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Category Archive: Derecho

Multivel: ¿negocios o pirámides?

Es muy probable que a estas alturas de la vida ya haya recibido la llamada de un amigo para proponerle participar en un negocio de los catalogados como redes de mercado, network marketing o negocios multinivel; y que en algún punto de la presentación al ver los planes de comisiones por ingresar gente al negocio debajo de Usted se haya preguntado ¿esto no es una pirámide?. En el presente artículo daré una explicación legal sobre estos negocios.
Partamos del principio máximo del derecho privado contenido en la mayoría de códigos civiles (Art. 8 Código Civil ecuatoriano) “todo lo que no se encuentra prohibido, se entiende legalmente permitido”, así, en el mundo de los negocios podemos encontrar varias estructuras legales, una de ellas: las redes de mercadeo.
Para entender las redes de mercadeo propongo este ejemplo:
Tenemos un buen producto. En lugar de venderlo por los canales tradicionales como un supermercado, se lo comercializa mediante vendedores que en cada venta ganan una comisión. Adicionalmente, como el éxito del sistema se basa en el ‘boca a boca’, existen comisiones extras por las ventas de aquellos distribuidores que Usted incorpore a su red, estructura de negocios hasta aquí plenamente legal y que es utilizada por grandes empresas a nivel mundial.
Entonces ¿Cuándo un negocio es piramidal y porqué es ilegal? hay algunos casos de engaños que tratan de hacerse pasar por negocios multinivel que en la realidad no venden ningún producto o servicio, lo único que realizan es captación ilegal de dinero o estafas, actos considerados como un delito y que son sancionados con una pena de prisión de hasta 7 años (Arts. 323 y 186 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano). Para poder diferenciar de mejor manera la legalidad de un negocio multinivel, resalto los siguientes 3 aspectos a analizar:
  1. Buen producto o servicio: en todo negocio multivel ‘la estrella’ en torno a la generación de ingresos es la venta de un producto o un servicio que a su vez es de utilidad para el consumidor final, más allá de las comisiones por las ventas que hagan las personas que han ingresado a su red. Si el negocio multinivel por otro lado, genera ingresos principal o únicamente por las personas que ingresan a su red, podría tratarse de un esquema piramidal.
  2. Buena capacitación: usualmente, las empresas de multinivel realizan varias capacitaciones, si estas son únicamente en torno a cómo convencer a gente para que ingrese a su red, probablemente este ante un negocio piramidal (ojo que esto no se descubre yendo a una sola reunión), ya que, la capacitación debe ser en primer lugar en torno a la venta del producto. Algunas empresas multinivel se ocupan además de capacitar a sus equipos en liderazgo, inteligencia financiera, inteligencia emocional, energía, entre otros temas que resultan muy interesantes y que le dan un plus a la empresa.
  3. Hay que trabajar: es posible escuchar frases como “el producto se vende solo”, debemos estar claros que el éxito en los negocios multinivel esta en las ventas (como en todo negocio). Si bien se pueden generar los llamados ‘ingresos pasivos’ por las ventas que realicen las personas que incorpore a su red, sin embargo, mantener un equipo vendiendo requiere de motivación, liderazgo y ejemplo. Si le ofrecen hacerse rico mientras descansa en una hamaca, probablemente sea un negocio piramidal.
Robert Kiyosaki en su libro El negocio del Siglo XXI recomiendo las redes de mercadeo como el modelo de negocio de mayor proyección a nivel mundial, pues se puede ingresar con inversiones bajas y ofrecen capacitación de primera línea para aprender a ser un empresario. Puede leer también a coachs empresariales como Juan Diego Gómez o Jurgen Klaric que también han hecho comentarios favorables sobre este el network marketing.
En conclusión, las redes de mercadeo legalmente conformadas y que ofrecen un producto o servicio de calidad que conlleva un verdadero beneficio para el consumidor final, son una buena alternativa de emprendimiento si es que esta arto de su jefe o quiere tener un ingreso adicional, recomendando siempre analizar los 3 puntos previamente indicados. Al final no importa si Usted es empresario, funcionario público o cantante de vallenatos, lo importante es que persiga sus sueños y sea feliz.

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Nicolás R. Muñoz

nmunoz@surlegal.com


Advertencia: La presente publicación no es ni podrá ser usada como asesoría u opinión legal, ya que es meramente informativa.

¿Hay prisión por violar la ley seca?

Creo que hasta ahora perdura en la memoria de los ecuatorianos la pena de prisión por ingerir bebidas alcohólicas en época electoral, particular que se encontraba regulado en la Ley de Elecciones, la cual, en su Art. 160 sancionaba con prisión de 2 a 15 días para quien venda o consuma bebidas alcohólicas en época electoral, cuerpo legal que hoy se encuentra derogado.

Ante esta situación cabe la siguiente pregunta: ¿Aún puedo ir a prisión por beber en las vísperas de elecciones? 

Para responder a esta interrogante debemos remitirnos a la LEY ORGÁNICA ELECTORAL Y DE ORGANIZACIONES POLÍTICAS DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR o más conocida popularmente como CÓDIGO DE LA DEMOCRACIA, la cual, en su Art. 123 señala:

Durante el día de las elecciones, treinta y seis (36) horas antes y doce (12) después, no se permitirá la venta, la distribución o el consumo de bebidas alcohólicas.

Dejando en claro que la conducta prohibida permanece en las leyes ecuatorianas, el Art. 291.3 establece la sanción para quienes incumplan la norma, artículo que textualmente señala:

Art. 291.- Se sancionará con multa equivalente al cincuenta por ciento de una remuneración mensual básica unificada a:
3. Quien expenda o consuma bebidas alcohólicas en los días en que exista prohibición de expendio o consumo de tales bebidas.

Así, hoy en día ya no existe sanción de prisión para quienes violenten la Ley Seca, sino únicamente una multa del 50% del SBU, información que espero la sepa utilizar razonablemente, no para abrirse un par de cervezas, sino, como información relevante a tener en cuenta.

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Nicolás R. Muñoz
nmunoz@surlegal.com

Advertencia: La presente publicación no es ni podrá ser usada como asesoría u opinión legal, ya que es meramente informativa.

¿Es legal AIRBNB en Ecuador?

La moderna plataforma online AIRBNB para buscar casas, departamentos o habitaciones por estancias cortas de tiempo se encuentra plenamente operativa en el Ecuador, constituyéndose en una interesante alternativa para personas que se encuentren fuera de su domicilio habitual, que no desean ir a un hotel y también para los propietarios de inmuebles que deseen recibir un ingreso extra alquilando sus inmuebles o parte de ellos. 
 
La plataforma AIRBNB nacida en San Francisco, California en 2008, es un fenómeno mundial que ha llamado la atención de autoridades municipales, turísticas y tributarias en varias países del mundo, incluyendo el nuestro, surgiendo así la pregunta ¿Es legal Airbnb en Ecuador? 
 
En primer lugar, el Código Civil y la Ley de Inquilinato del Ecuador, contemplan la posibilidad de dar en arriendo un bien inmueble o parte de este, estableciendo el Art. 28 de la Ley de Inquilinato que estos contratos deberán tener una duración mínima de 2 años, salvo en los siguientes casos: 
 
a) De habitaciones en hoteles, casas de pensión o posadas;
b) De arrendamiento de locales a individuos o familias que, teniendo su residencia habitual en un lugar, van a otros transitoriamente; y,
c) De arrendamiento de locales para exhibiciones, espectáculos y otros fines, que por su propia naturaleza, tengan corta duración.
En este sentido, tenemos como primera conclusión que la legislación ecuatoriana SI permite la figura de arrendamiento de inmuebles por períodos cortos de tiempo.
Es importante analizar en este punto la Ley de Turismo ecuatoriana, la cual establece en su art. 5 que la actividad de alojamiento será considerada turística cuando esta se realice habitualmente. Así, un empresario que preste alojamiento permanentemente en un hotel o posada (inmueble adecuado para estos fines), debe obtener el registro único de turismo y la licencia anual de funcionamiento ante la autoridad competente del país. Ante esta situación, nos planteamos una segunda pregunta:¿Ofertar un predio en Airbnb podría ser considerado como actividad turística? A mi criterio NO, por 2 razones:
    1) El Art. 28 de la Ley de inquilinato (citado antes en esta publicación) establece una clara diferenciación en sus literales a) y b) entre inmuebles destinados a la prestación de un servicio de alojamiento e inmuebles para habitación, teniendo así una primera diferenciación expresa y legal entre la actividad que puede realizar un empresario hotelero y el propietario de un inmueble destinado a vivienda que lo oferte en AIRBNB.
    2) El Art. 5 de la Ley de Turismo establece que la actividad de alojamiento debe ser habitual, característica que obviamente se da en hoteles y posadas, pero no en los inmuebles ofertados por AIRBNB.
El lector se preguntará: ¿Y en el supuesto de que el inmueble ofertado por AIRBNB pase alquilado todo el tiempo? La legislación ecuatoriana tiene un vacío en torno a este tema, sin embargo, a mi criterio ni en este supuesto se podría calificar como servicio turístico el arrendamiento de un inmueble destinado a habitación por AIRBNB, pues exigir permisos y licencias de índole turístico a un inmueble destinado a vivienda sería sumamente forzado, circunstancia que coartaría indebidamente además el derecho constitucional a desarrollar actividades económicas (66.15 Constitución), y que, en el caso concreto de AIRBNB se encuentra expresamente autorizado en el Art. 28 de la Ley de Inquilinato para inmuebles destinados a vivienda, tal como se mencionó anteriormente.
Cabe aclarar que la legalidad de esta plataforma se aplicaría únicamente en el caso de inmuebles destinados a vivienda. Ele el caso de realizar la adecuación de habitaciones en una casa en la que se de un servicio adicional de alimentación y/o limpieza, esta actividad tendría forzosamente que ceñirse a lo establecido en la Ley de Turismo, caso contrario estaríamos ante un caso de servicio hotelero informal.
Creo que la reflexión final debe encaminarse hacia la incorporación o no de nuevas formas de negocio en el país, siendo las plataformas de entorno colaborativo como AIRBNB o ÜBER tendencias mundiales que permiten a muchas familias no solo la generación de un ingreso extra, sino, la generación de un ingreso en si. A mi criterio, la oferta de alquileres cortos de inmuebles destinados a vivienda por AIRBNB en Ecuador es plenamente legal y no esta sujeta a controles turísticos por su naturaleza.
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Nicolás R. Muñoz
nmunoz@surlegal.com

Advertencia: La presente publicación no es ni podrá ser usada como asesoría u opinión legal, ya que es meramente informativa.

¿Debo pagar a SOPROFON?

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Gran revuelo ha causado estos días en Cuenca el requerimiento de pago de licencias a productores por la utilización de música en locales comerciales, la cual ha sido requerida por una organización llamada SOPROFON. En las siguientes líneas explicaré las principales dudas en relación a este tema desde el ámbito de la propiedad intelectual.

¿Qué es SOPROFON?

Es la Sociedad de Productores de Fonogramas del Ecuador, una organización privada, sin fines de lucro, a la cual se afilian los productores musicales del país. Para entender que es un productor, iniciamos destacando la labor del autor, que es quien crea una obra musical por ejemplo, la cual es posteriormente interpretada por un artista y esta ejecución de sonidos es fijada en un CD, archivo mp3 o un Vinil por ejemplo para que pueda ser distribuida. Quien realiza esta fijación, es el productor.

Como es difícil que cada artista o productor visite a cada local comercial del mundo para controlar cuantas veces tocan sus canciones y así poder reclamara regalías, se crean las sociedades de gestión colectiva para recaudar estos derechos en nombre de sus asociados, fijando una cuota anual en virtud a la categoría del local, su número de sucursales, su tamaño, entre otras variantes.

¿Porqué se debe pagar a SOPROFON?

El tema es sencillo, alguien invirtió tiempo y dinero en crear una obra para que Usted la esté reproduciendo en su local. Imagínese el encebollado del sábado sin el merengue de fondo en su cevichería favorita. Evidentemente, la música crea un mejor ambiente en cualquier parte. Si Usted utiliza obras musicales de este orden, debe pagar una licencia al autor (por los derechos de autor que le asisten, licencia que es cobrada por SAYCE) y al productor (por los derechos conexos que le confiere la ley, licencia que es cobrada por SOPROFON). Es prudente mencionar que hay una licencia que se debe pagar a los intérpretes, la cual es recaudada en Ecuador también por SOPROFON en base a un convenio suscrito con SARIME, la sociedad de gestión colectiva de artistas e intérpretes.

¿Este es un nuevo impuesto del Presidente Correa?

Pues no. Las regalías pagadas a sociedades de gestión colectiva no son impuestos, ni tasas ni contribuciones, sino retribuciones a los creadores, intérpretes y productores de una obra, las cuales, al ser aprovechada comercialmente por un tercero, les facultan a poder exigir un pago razonable.

Si en mi local reproduzco música de Julio Iglesias o Justin Bieber ¿Porqué debo pagar a SOPROFON? 

Esta es una buena pregunta. Como señalamos al inicio, SOPROFON es una organización ecuatoriana, sin embargo, acorde a la normativa vigente en el ámbito de la propiedad intelectual, las sociedades de gestión colectiva suscriben convenios con sus pares de todo el mundo, esta es la razón por la que se debe pagar la regalía incluso por producciones internacionales.

¿Hay alguna forma de no pagar estas licencias?

Detallo 4 formas en las cuales Usted no genera la obligación de pagar a SOPROFON:

  1. La primera respuesta evidente es que puede evitar pagar la regalía si es que no reproduce ninguna obra musical en su local.

  2. Como segunda opción, podría revisar la lista de artistas y productores que no se encuentren afiliados a una sociedad de gestión colectiva y reproducir las obras de esto, sin perjuicio de la posibilidad de que posteriormente estos autores y/o productores le planteen un reclamo directamente, pues estaría en todo el derecho de hacerlo.

  3. Reproducir obras cuya reproducción ya no este protegida por la Propiedad Intelectual. Dentro DERECHO PENALde este punto hay varios considerandos, pero por ejemplo al reproducir obras de Mozart o Beethoven, que fallecieron en 1791 y 1827 respectivamente ya no tendría que pagar la regalía. Es importante en este punto constatar de que la producción ya no tenga la protección, pues hay casos de producciones “reeditadas”, sobre las que si hay que pagar regalías.

  4. UNA cuarta y más viable opción, es reproducir música producida bajo licencias Creative Commons, es decir, obras cuyos autores y productores renunciaron expresamente a ejercer sus derechos de propiedad intelectual para que cualquier persona las pueda utilizar, por ejemplo ciertas obras que encuentra en SOUNDCLOUD.

Si yo compré el disco compactó o pagué la membresía premium de Sportify ¿Debo pagar a SOPROFON? 

Partamos siempre de que comprar el disco o la membresía premium de Sportify le permite a Usted disfrutar de la obra en su ámbito doméstico, incluso en una fiesta privada. Sin embargo, cuando reproduce esa obra en una discoteca, local comercial o cevicheria para darle un mejor ambiente al lugar, Usted debe pagar una regalía a las sociedades de gestión colectiva.

¿Hay otras sociedades de gestión colectiva?

De hecho si. En Ecuador la Dirección nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual IEPI, ha aprobado las siguientes sociedades:

  1. SAYCE – autores de obras musicales

  2. SOPROFÓN – productores de obras fonéticas

  3. EGEDA – productores obras audiovisuales

  4. SARIME – artistas e intérpretes

  5. UNIARTE – Autores audiovisuales

¿SOPROFON puede clausurar mi local?  

Al ser una sociedad de naturaleza  privada, SOPROFON no tiene ninguna atribución para clausurar locales, sin embargo, si SOPROFON presenta una tutela administrativa ante el IEPI y en este proceso, en el cual se tiene el derecho a la legítima defensa, se llega a determinar que Usted violó derechos de propiedad intelectual al no pagar una licencia, las sanciones son: la clausura del local de 3 a 7 días y una multa de $500 a  $100.000.

Espero que estas sucintas preguntas y respuestas le den una mejor visión de las sociedades de gestión colectiva en Ecuador. Imagine que Usted crea una canción espectacular e invierte US$ 100.000 en su producción ¿Cómo se sentiría si mucha gente utiliza su obra para incentivar la visita de nuevos clientes y Usted no recibe un centavo? Como expliqué tiene algunas opciones para evitar el pago a las sociedades de gestión colectiva, sin embargo, en un mundo de globalizado de tendencias, el último hit musical tiene un peso mayor que los demás. La decisión es suya.

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Nicolás R. Muñoz

nmunoz@surlegal.com


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Teletrabajo en Ecuador

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Si bien el teltrabajo no es ninguna novedad, en el mes de agosto de 2016 el Minsiterio de Trabajo emitió la normativa que regule este tipo de relación laboral en el sector privado. En las siguientes líneas explicaré los principales puntos que regulan esta actividad.
En primer lugar señalamos que se entenderá como Teletrabajo a la “prestación de servicios de carácter no presencial en jornadas ordinarias y especiales de trabajo a través de la cuales el trabajador/a realiza sus actividades fuera de las instalaciones del empleador, siempre que las necesidades y naturaleza del trabajo lo permitan, haciendo uso de las tecnologías de la información y comunicación (TIC), tanto para su gestión como para su administración y control.”
El contrato de teletrabajo debe celebrarse obligatoriamente por escrito, y a más de los requisitos establecidos en el art. 21 del Código de Trabajo (clase de trabajo, manera de ejecución, cuantía y forma de pago, lugar del trabajo, régimen de sanciones), se debe incluir lo siguiente: 
  1. Identificación de los instrumentos del empleador para supervisión y control del trabajador (normalmente suelen ser sistemas informáticos que monitorean la actividad en el computador)
  2. Identificación de los instrumentos de trabajo, determinando quien los entrega, instala y brinda mantenimiento (principalmente en referencia a los computadores, los cuales pueden ser provistos por la empresa o el propio trabajador, siendo relevante determinar quien estará a cargo del mantenimiento) 
  3. Determinar la estructura organizacional en la que se desenvolverá el trabajador (de que departamento depende, quienes son sus jefes, contactos para temas personales o profesionales)
  4. Determinar forma de entrega de informes de trabajo.
  5. Aquellas otras propias de la naturaleza del trabajo.
APLICACIÓN: Es importante mencionar que el empleador no podrá obligar a un trabajador a acogerse a esta forma de empleo, se debe contar siempre con el consentimiento de este último, pudiendo determinarlo en cualquier momento de la relación laboral. Se prevé también la posibilidad de revertir el contrato de teletrabajo en casos puntuales como ineptitud o desobediencia. La reversión del contrato deberá ser solicitada ante el Ministerio competente y debe ser justificada. 
DERECHOS: La personas contratada bajo la modalidad de teletrabajo tendrá los mismos derechos y obligaciones que los otros trabajadores “de planta” por así decirlo, es decir, tendrá décimos, vacaciones y acceso a la seguridad social. Adicionalmente la normativa incluye un tema interesante en relación a la interacción social del teletrabajador, indicando que se deberá propender a su integración con el resto de trabajadores, es decir, no se le podrá segregar de campeonatos deportivos o la cena de Navidad de la compañía. 
JORNADA: esta no puede superar el límite legal de 8 horas diarias y 40 semanales, pudiendo el Derecho corporativoteletrabajador organizar su jornada acorde a su conveniencia. En caso de horas suplementarias, extraordinarias o nocturnas, estas se cargarán cuando hayan sido solicitadas por el empleador, debiendo tener un método para su verificación (que normalmente es el sistema de monitoreo). 
CONTROL: según la norma, el lugar de teletrabajo debe cumplir con la normativa de seguridad y salud ocupacional (ojo con temas de iluminación, ergonomía, peligros de radiación y demás), teniendo las autoridades competentes atribuciones para inspeccionar el lugar. Al final del artículo 14 del reglamenteo , se establece que esta facultad de inspección operará acorde a los límites legales, aspecto que debemos ver como se aplica en la práctica. 
Con esta inclusión normativa, se espera dar un impulso y mayor seguridad al sector productivo en torno a las formas de contratación de personal, debiendo recordar que este tipo de contratos serán igual de plazo indefinido. Así, el Ecuador se pone en la onda del Siglo XXI en torno a innovación de las relaciones laborales. Algunos podrán decir que un poco tarde, pero bueno.
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Nicolás R. Muñoz
nmunoz@surlegal.com

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